Законодательство о рекламе:ретроспектива,практика применения,соподчинённость с антимонопольным законодательством
Законодательство о рекламе:
ретроспектива, практика применения, соподчинённость с антимонопольным законодательством, проблемы и направления дальнейшего совершенствования.
Государство в процессе либерализации экономики обязано сбалансировать корпоративные (предпринимательские) интересы и общественные (публичные) интересы в сфере рекламной деятельности, поэтому рекламное законодательство Российской Федерации зарождалось, развивалось и совершенствовалось в ходе реформирования российской экономики.
В сфере становления законодательства о рекламе в Российской Федерации можно выделить четыре периода.
На первом этапе формирования законодательства (1990-1993г.г.) государство было озабочено преимущественно введением правовых норм, определяющих общие правила (начала) добросовестной конкуренции, а также фрагментарной регламентацией рекламы некоторых видов товаров, работ и услуг. Защита субъектов товарных рынков и других потребителей рекламы осуществлялась формами и методами законодательства о защите прав потребителей, законодательства об интеллектуальной собственности, гражданского законодательства.
Началом второго периода следует считать принятие Указа Президента Российской Федерации от 10 июня 1994 г. № 1183 «О защите потребителей от недобросовестной рекламы». Ограничения на рекламную информацию, введенные этим Указом, были обусловлены главным образом широкомасштабной рекламой различных финансовых структур, деятельность которых не была урегулирована должным образом ни законодательством о ценных бумагах, ни банковским, ни страховым законодательством, ни законодательством о пенсионных фондах и др. Основные нормы Указа вводили запреты на распространение через рекламу различного рода гарантий, обещаний и предположений относительно будущей эффективности (доходности) деятельности банков, инвестиционных, чековых, пенсионных фондов, страховых компаний, а также иной деятельности, связанной с пользованием денежными средствами населения.
С точки зрения механизмов реализации установленных ограничений этот Указ по сравнению с ранее принятыми законами был, несомненно, прогрессивнее. Если на первом этапе соответствующие законы не содержали никаких механизмов реализации запретов и ограничений, введенных в отношении рекламы, то Указ вводил право компетентных федеральных органов исполнительной власти приостанавливать действие лицензии либо досрочно аннулировать ее в случае нарушения рекламодателем законодательства о рекламе.
Несмотря на известную ограниченность, Указ, несомненно, сыграл положительную роль в пресечении противоправной рекламы, прежде всего так называемых «финансовых пирамид», и к началу 1995 г. удалось в основном проложить конец их деятельности.
Начало третьему периоду положило принятие в 1995 году Федерального закона « О рекламе» (от 25.07.1995 г. №108-ФЗ). Данный закон, прежде всего, установил правила добросовестной конкуренции при производстве, размещении и распространении рекламы.
Применение данного закона, регулирующего особую группу отношений, возникающих при производстве, размещении и распространении рекламы, позволило защитить, прежде всего, законные права и интересы хозяйствующих субъектов, чьи товары, работы и услуги конкурировали с продукцией рекламодателя, а также потребителей (граждан, хозяйствующих субъектов) рекламируемой продукции и услуг.
Десятилетняя практика применения закона «О рекламе» 1995 года показала его слабые места, неурегулированные проблемы, необходимость разработки нового закона.
Поэтому в 2005 году был принят Федеральный закон № 38-ФЗ «О рекламе», который вступил в действие с 13 марта 2006 года и регулирует правоотношения в сфере рекламы в настоящее время, ознаменовав тем самым четвертый период в развитии законодательства Российской Федерации о рекламе.
Указанный закон устранил недостатки предыдущего закона и направлен на дальнейшую защиту бизнеса и граждан от ненадлежащей и недобросовестной рекламы.
Управление Федеральной антимонопольной службы по Орловской области (далее – Орловское УФАС России, Управление), являясь территориальным органом антимонопольного ведомства, осуществляет государственный контроль за соблюдением законодательства о рекламе и, в соответствии с полномочиями, предоставленными Федеральным законом от 13.03.2006 г. № 38-ФЗ «О рекламе» (далее – Закон «О рекламе»), ведет работу по предупреждению, выявлению и пресечению нарушений данного Закона, фактов недобросовестного поведения на товарных рынках хозяйствующих субъектов, пресекая факты недобросовестной конкуренции в рамках полномочий по Федеральному закону от 26.07.2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции), а именно, его статьи 14 «Недобросовестная конкуренция».
Основные результаты контрольно-надзорной деятельности Управления по указанным направлениям даны в таблицах 1 и 2.
Таблица 1
Государственный контроль за соблюдением требований законодательства о рекламе (Федерального закона № 38-ФЗ «О рекламе» от 13.03.2006 г.) в 2009 году.
№ п/п |
Показатель | Количество | Динамика показателей 2009г. к 2008г., % | |
2008 г. | 2009 г. | |||
1 | 2 | 3 | 4 | 5 |
1. | Рассмотрено заявлений юридических и физических лиц | 15 | 21 | 140 |
2 | Выявлено фактов нарушения поднадзорного законодательства | 319 | 470 | 147 |
3 | Возбуждено дел, в т.ч. по выявленным нарушениям за рекламное законодательство | 37 | 40 | 108 |
4. | Выдано предписаний по устранению нарушений рекламного законодательства | 17 | 42 | 247 |
5 | Применение мер административной ответственности за допущенные нарушения законодательства о рекламе,
|
|
|
|
5.1. | - возбуждено дел; | 26 | 48 | 184 |
5.2. | - выдано постановлений о применении мер административной ответственности в виде штрафа; | 20 | 40 | 200 |
5.3. | - суммы наложенного штрафа (тыс. руб.);
| 748 | 519 | 69 |
6 | Взыскано штрафов в доход бюджета (в тыс. руб.)
| 838 | 434,3 | 51,8 |
Таблица 2
Государственный контроль за соблюдением требований статьи 14 «Недобросовестная конкуренция» Федерального закона от 26.06.2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции» в 2009 году.
№ п/п |
Показатель | Количество | Динамика показателей 2009г. к 2008г., % | |
2008 г. | 2009 г. | |||
1 | 2 | 3 | 4 | 5 |
1. | Рассмотрено заявлений юридических и физических лиц | 8 | 12 | 150 |
2. | Выявлено фактов нарушения поднадзорного законодательства (включая сферу земельных отношений) | 7 | 6 | 85 |
3 | Возбуждено дел, в т.ч. по выявленным нарушениям за антимонопольного законодательство
| 10 | 10 | 100 |
4 | Выдано предписаний по устранению нарушений антимонопольного законодательства | 4 | 5 | 125 |
5 | Применение мер административной ответственности за допущенные нарушения антимонопольного законодательства, |
|
|
|
5.1. | - возбуждено дел; | 1 | 1 | 100 |
5.2. | - выдано постановлений о применении мер административной ответственности в виде штрафа; | 1 | 1 | 100 |
5.3. | - суммы наложенного штрафа (тыс. руб.);
| 100 | 100 | 100 |
6 | Взыскано штрафов в доход бюджета (в тыс. руб.)
| 100 | 100 | 100 |
С целью оперативного решения вопросов, связанных с организацией работы по регулированию рекламной деятельности, Управлением используются следующие формы и методы работы:
1. Ежедневно осуществляется анализ рекламных материалов, распространяемых в региональных печатных средствах массовой информации, в том числе:
- ведется разъяснительная работа по законодательству о рекламе, с сотрудниками рекламных компаний, средств массовой информации и рекламных агентств, осуществляющих свою деятельность на территории Орловской области;
- в соответствии с требованиями Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденного приказом ФАС России от 28 декабря 2007года № 453 (далее - Административный регламент), осуществляется консультирование по вопросам применения законодательства Российской Федерации о рекламе.
2. Систематически анализируется рекламная продукция, изготавливаемая и распространяемая региональными теле-, радио, компаниями.
3. Проводятся плановые проверки хозсубъектов, осуществляющих деятельность по изготовлению и распространению рекламной информации и внеплановые мероприятия по собственной инициативе, а также по заявлениям, обращениям, поступившим в адрес Управления от хозяйствующих субъектов (индивидуальных предпринимателей), органов власти и управления.
4. С представителями правоохранительных органов и органами местного самоуправления проводятся совместные проверки наружной рекламы распространяемой на территории региона.
5. В рамках адвокатирования конкуренции, вопросы практического применения законодательства о рекламе, позиция ФАС России и судебных инстанций по данному вопросу, освещаются на теле, радиоканалах, в газетах, журналах, на сайте Управления и объединенном сайте Орловских СМИ.
6. Проводятся семинары и научно – практические конференции с органами исполнительной власти субъекта Российской Федерации, органами местного самоуправления, и иными организациями по вопросам применения законодательства Российской Федерации о рекламе на территории Орловской области.
Разъяснительная работа, как один из видов профилактики правонарушений в сфере законодательства Российской Федерации о рекламе, проводимая Управлением, ведет к снижению нарушений со стороны средств массовой информации и рекламодателей, а также способствует более тесному взаимодействию с прессой.
Постоянный мониторинг регионального рекламного рынка, осуществляемый Управлением в отчетном периоде показывает, что на региональном рекламном рынке в качестве субъектов рекламного рынка зарегистрированы около 250 юридических лиц и индивидуальных предпринимателей. Вместе с тем, осуществляют свою деятельность не более 100 хозяйствующих субъектов (индивидуальных предпринимателей).
Региональный рекламный рынок на территории региона конкурентный.
В сфере размещения наружной рекламы на территории области хозяйствующих субъектов, имеющих долю рекламных полей более 35 процентов, нет, что говорит о конкурентных рынках, как в географических границах региона, так и на локальных товарных рынках, в данном сегменте рекламной деятельности.
Четырехлетняя практика применения Закона №38-ФЗ «О рекламе» показывает его слабые стороны и неурегулированные проблемы.
1. До настоящего времени не приняты технические регламенты, предусмотренные Законом «О рекламе», соответственно, невозможно возбуждение дел по признакам следующих нарушений:
- в телевизионной рекламе для определения параметров соотношения уровня звука рекламы и уровня звука прерываемой ею телепрограммы или телепередачи (часть 12 статьи 14);
- в рекламе на радио для определения параметров соотношения уровня звука рекламы и уровня звука прерываемой ею радиопрограммы или радиопередачи (часть 11 статьи 15);
- в сфере наружной рекламы для размещения рекламной конструкции (часть 4 статьи 19).
2. Закон «О рекламе» не в полной мере урегулировал порядок Распространение рекламы биологически активных добавок дистанционным способом.
Согласно Письму Роспотребнадзора от 31.08.2004 № 0100/1130-04-32, Письму МВД России от 17.08.2004 № № 1/53333 «О взаимодействии при осуществлении надзора (контроля) за производством и оборотом БАД» и в соответствии с СанПин 2.3.2.1290-03 «Гигиенические требования к организации производства и оборота биологически активных добавок к пище (БАД)» розничная торговля БАД может осуществляться только через аптечные учреждения (аптеки, аптечные магазины, аптечные киоски и др.), специализированные магазины по продаже диетических продуктов, продовольственные магазины (специальные отделы, секции, киоски), таким образом, иные продажи (дистанционные, сетевые и др.) не предусмотрены действующим законодательством в области оборота БАД.
Как правило, в содержании отслеженных реклам указываются только телефоны других регионов России, по которым потребитель может заказать доставку препарата, из чего следует, что рекламируется товар дистанционным способом продажи, что не урегулировано ни законом ни подзаконными актами.
3. Отсутствует четкая регламентация понятий «рекламы» и «некоммерческой информации» (указатели, вывески).
4. Отсутствует установленная процедура фиксации нарушения части 4 статьи 21, части 4 статьи 22, части 4 статьи 23 Закона «О рекламе» при проведении рекламных акций.
5. Не разрешена проблема использования в рекламе финансовых услуг, услуг операторов сотовой связи и т.п. приема доведения до сведения потребителей существенной информации мелким шрифтом.
6. Отсутствуют технический и правовой механизм по применению статьи 18 Закона «О рекламе», в частности по установлению и доказыванию фактов автоматического дозванивания, автоматической рассылки рекламы. В связи с этим пресечь распространение рекламы по сетям электросвязи с предложением об участии, например, в розыгрыше при условии отправки SMS-сообщения на «короткий» номер практически невозможно. Также достаточно проблематично выявление (поиск) рекламораспространителя, распространившего рекламу по сетям электросвязи без предварительного согласия абонента. Поскольку доказательственная база по таким делам очень слабая, то при обжаловании решений антимонопольного органа в суд они легко могут быть отменены.
7. Отсутствует норма, запрещающая распространение наружной рекламы алкогольной продукции посредством средств нестабильного территориального размещения.
В соответствии с требованиями части 2 статьи 21, части 2 статьи 23 Федерального закона от 13.03.2006 №38-ФЗ «О рекламе», реклама алкогольной продукции, а также табака, табачных изделий и курительных принадлежностей не должна размещаться с использованием технических средств стабильного территориального размещения (рекламных конструкций), монтируемых и располагаемых на крышах, внешних стенах и иных конструктивных элементах зданий, строений, сооружений или вне их.
Указанные требования относятся исключительно к рекламе размещаемой с использованием технических средств стабильного территориального размещения. Однако на практике встречаются случаи распространения рекламы алкогольной продукции или табака, табачных изделий и курительных принадлежностей на выносных рекламных штендерах, размещаемых, например, перед входом в магазин.
«Штендер», как носитель рекламной информации, нельзя относить к средствам наружной рекламы, поскольку такое средство распространения рекламы не отвечает признаку определенной формы выражения – «стабильного территориального размещения». Следовательно, на распространение рекламы алкогольной продукции, а также табака, табачных изделий и курительных принадлежностей с использованием рекламных штендеров не распространяются ограничения, предусмотренные статьями 21, 23 Закона «О рекламе».
8. Законодательство Российской Федерации о рекламе запрещает размещение рекламы алкогольной продукции, а также табака, табачных изделий и курительных принадлежностей на всех видах транспортных средств общего пользования.
На практике встречаются случаи, когда реклама алкогольной продукции, а также табака, табачных изделий и курительных принадлежностей размещается на транспортных средствах, не являющихся средствами общего пользования. Очевидно, что подобная реклама направлена на привлечение внимания неопределенного круга лиц, в том числе и на тех, кто пользуется транспортом общего пользования, включая несовершеннолетних.
9. При рассмотрении дел о нарушениях в сфере рекламы медицинских услуг, в том числе методов лечения, рекламодатели ссылаются на то обстоятельство, что рекламируется не конкретная медицинская услуга, а виды медицинской деятельности ответчика (хирургия, стоматология, мануальная терапия и т.д.); рекламируется не медицинская услуга (метод лечения), а само лечебное заведение, вследствие чего требования статьи 24 Закона «О рекламе» не должны применятся.
10. При рассмотрении дел о нарушении законодательства в сфере рекламы по выдаче займов не финансовыми организациями (определение финансовой организации дано в Законе «О защите конкуренции»), возникают сложности с применением статьи 28 Закона «О рекламе», так как рекламодатели считают, что на них не распространяется действия указанной статьи, так как деятельность по выдаче займов не является финансовой услугой.
11. Статьей 9 Закона «О рекламе» установлено, что в рекламе, сообщающей о проведении стимулирующей лотереи, конкурса, игры или иного подобного мероприятия, условием участия в которых является приобретение определенного товара (далее - стимулирующее мероприятие), должны быть указаны:
1) сроки проведения такого мероприятия;
2) источник информации об организаторе такого мероприятия, о правилах его проведения, количестве призов или выигрышей по результатам такого мероприятия, сроках, месте и порядке их получения.
Отсутствует единая практика применения пункта 2 статьи 9 Закона «О рекламе»: достаточно ли указания в рекламе ссылки только на номер телефона, на сайт сети Интернет и т.п., где указаны подробные условия стимулирующего мероприятия либо необходимо указывать все условия пункта 2 статьи 9 Закона «О рекламе».
12. Отсутствует методика определения расстояния между наружной рекламой и организациями, вблизи которых не допускается размещение рекламы алкогольной продукции, пива и табака (части 6, 7 статьей 21, 22, 23).
13. Частью 2 статьи 20 Закона «О рекламе» определено, что использование транспортных средств исключительно или преимущественно в качестве передвижных рекламных конструкций запрещается.
При проведении различных рекламных компаний (акций) на автозаправочных комплексах или около крупных супермаркетов на рекламных конструкциях (пьедесталах, подиумах, иных технических средствах стабильного территориального размещения) устанавливаются транспортные средства (легковые автомобили).
Нормой указанной статьи запрещается использование транспортных средств только в качестве передвижных рекламных конструкций.
Необходимо законодательно определить, что такое передвижная рекламная конструкция.
Исходя из обозначенных проблем, необходимо вносить изменения и уточнения в Закон «О рекламе», разрабатывать подзаконные акты.
В настоящее время Федеральная антимонопольная служба России над этой проблемой работает.