Елена Гришунова о проблемах и пути решения незаконных смс-рассылок (на примере правоприменительной практики Орловского УФАС России).
Елена Гришунова о проблемах и пути решения незаконных смс-рассылок (на примере правоприменительной практики Орловского УФАС России).
Вопросы, связанные с распространением рекламы посредством отправки смс-сообщений в настоящее время очень актуальны.
Особенности распространения рекламы посредством отправки смс-сообщений прокомментировала заместитель руководителя Орловского УФАС России, начальник отдела естественных монополий и рекламы Елена Николаевна Гришунова:
Какими нормами законодательства регулируется рассылка смс-сообщений?
- Механизм такого вида распространения рекламы, как рассылка смс-сообщений о предоставляемых услугах, бонусах, скидках, акциях и т. д. на телефонные номера абонентов, регулируется нормами статьи 18 Федерального закона от 13 марта 2006 г. № 38-ФЗ «О рекламе» (далее – Закон «О рекламе»), согласно которым основным условием законности вышеуказанной рассылки является наличие предварительно согласия абонента на ее получение.
Каким образом должно быть оформлено согласие абонента на получение рекламы?
- Федеральный закон «О рекламе» не определяет порядок и форму получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи. Следовательно, согласие может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя.
Вместе с тем, согласно официальной позиции ФАС России, изложенной в письме от 11 ноября 2019 года N ДФ/98054/19 "О надлежащих доказательствах при выявлении нарушения требований части 1 статьи 18 Федерального закона «О рекламе» установлено, что согласие абонента на получение рекламы должно быть выполнено таким образом, чтобы можно было не только однозначно идентифицировать такого абонента, но и подтвердить волеизъявление данного абонента на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя. Согласие, полученное посредством заполнения каких-либо форм на сайтах в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет», не позволяющих однозначно установить, кто именно дал согласие на получение рекламы, является ненадлежащим и влечет нарушение указанного требования статьи 18 Федерального закона «О рекламе», поскольку не позволяет подтвердить волеизъявление конкретного абонента на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя.
Вместе с тем, лица, выступающие заказчиками таких рекламных рассылок и их технически организующие часто «забывают» о необходимости получения такого предварительного согласия и буквально засыпают смс-спамом абонентов мобильных сетей.
Указанные нежелательные рекламные рассылки вызывают обратный эффект: получатели, не изъявившие желания получать информацию какого-либо характера от неизвестных лиц в неограниченном количестве (иногда до нескольких сообщений в день), испытывают объяснимое недовольство и, как следствие, вынуждены обращаться за защитой своих прав в антимонопольный орган с требованием о привлечении виновных лиц к административной ответственности.
В настоящее время увеличивается или уменьшается количество заявлений, поступающих в антимонопольный орган на поступление нежелательной смс-рекламы?
- Статистика показывает, что из года в год количество заявлений, поступивших от граждан, на несанкционированную смс-рассылку не уменьшается и по-прежнему занимает одно из лидирующих мест из общего количества заявлений на ненадлежащую рекламу.
Подобную тенденцию отмечает и ФАС России, размещая на официальном сайте данные о том, что в 2020 году ФАС России рассмотрела свыше 16 тысяч заявлений о нарушении рекламного законодательства. Было пресечено почти 5 тысяч нарушений, назначено штрафов на 77,5 млн рублей. Выдано свыше 2 тысяч предписаний.
Наибольшее количество нарушений в 2020 году фиксировалось в рекламе, поступающей на телефоны абонентов без их согласия (спам-звонки и смс) - 21% от общего числа нарушений. При этом еще в 2019 году таких нарушений было 12,86%.
Орловским УФАС России в 2019 году было рассмотрено 24 заявления на незаконную смс-рассылку.
В 2020 году 27 заявлений.
За январь-апрель 2021 года в адрес Орловского УФАС России уже поступило 40 заявлений на незаконную смс-рассылку и несанкционированные телефонные звонки.
При этом, чаще всего они поступают не от жителей области, а от абонентов г.Москвы и г.Санкт-Петербурга, а ФАС России наделяет территориальные органы полномочиями на их рассмотрение.
Приведите примеры из практики Орловского УФАС России наиболее интересных дел по статье 18 Закона «О рекламе».
- В большинстве случаев указанным способом рекламируются финансовые услуги микрофинансовых организаций по выдаче займов, предоставлению кредитных карт и т.д.
Более того, чаще всего рассматриваемая реклама не только поступает на телефон абонента без его предварительного согласия, но и вводит потребителя в заблуждения.
Способ распространения указанной рекламы финансовых услуг таков, что в нем зачастую указываются только привлекательные условия для потребителя, способные привлечь его внимание, такие как выгодные процентные ставки, увеличенный срок займа, сумма и т.д.
Вместе с тем, все остальные условия, менее привлекательные для заемщика, сознательно опускаются .
Так, в апреле 2021 года Орловским УФАС России было возбуждено и рассмотрено дело по факту несанкционированной смс-рассылки в отношении микрофинансовой организации, которая рассылала смс- сообщения следующего содержания:
«Получите до 50 000 рублей на 12 месяцев по ставке 0,2 % в день. Акция –займ 0 %. Сколько взял, столько и отдал».
В данной рекламе присутствовал ряд существенных условий оказания финансовой услуги по выдаче займов, а также ряд условий, влияющих на стоимость займа.
Вместе с тем, полный перечень условий, оказания соответствующих финансовых услуг, влияющих на сумму расходов, которую понесут воспользовавшиеся услугами лица, в рекламе, а также полный перечень условий, определяющих полную стоимость займа, в рекламе отсутствовал, что не допускается в соответствии с требованиями статьи 28 закона «О рекламе».
Принимая во внимание, что данная реклама была направлена на формирование у потребителей желания ею воспользоваться, то существенными являются не только информация привлекательная для потребителя, но и информация, способная обмануть ожидания, сформированные у потребителей такой рекламой.
Поскольку существенной является не только информация привлекательная для потребителей, но и информация, способная обмануть ожидания, сформированные у потребителей рекламы финансовых услуг, отсутствие каких-либо сведений, в том числе и доступных, об условиях предоставления услуги, может привести к искажению смысла рекламы и ввести в заблуждение потребителей, имеющих намерение воспользоваться рекламируемой услугой
Орловским УФАС России по результатам рассмотрения настоящего дела было принято решение о наличии нарушения не только статьи 18 Закона «О рекламе», но и частей 2, 3 статьи 28, части 7 статьи 5 Закона «О рекламе».
Рекламодателю и рекламораспространителю были выданы предписания об устранении допущенных нарушений. Материалы дела переданы должностному лицу для возбуждения дел об административных правонарушениях в установленном порядке.
Законом “О рекламе” ответственность за нарушение статьи 18 возложена на рекламораспространителя, т.е. лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств или рекламопроизводителя, если будет доказано, что нарушение произошло по его вине
Проводимая территориальными органами работа по данному направлению деятельности в части установления рекламораспространителя/цепочки рекламораспространителей и привлечения их к административной ответственности, зачастую трудоемка и требует больших временных затрат, но по итогу не решает в полном объеме проблему незаконных смс-рассылок абонентам без предварительного согласия на их получение.
Так, исходя из практики Орловского УФАС России, часто в роли рекламораспространителя выступает одно или несколько юридических лиц, которые согласно ЕГРЮЛ зарегистрированы по одному адресу, но территориально там не находятся, установить их фактическое местонахождение, контакты зачастую не представляется возможным, корреспонденция антимонопольного органа (запросы, определения, уведомления и т.д.) этими лицами не получается, сроки рассмотрения заявлений граждан, дел о нарушении законодательства о рекламе затягиваются, а иногда и вовсе истекают.
Ситуация осложняется отсутствием у антимонопольных органов оперативно - розыскных полномочий, что также не добавляет эффективности в борьбе с смс-спамом.
Более того, нередко в ходе рассмотрения дел по статье 18 Закона “О рекламе” устанавливается, что оператор связи и возможные фирмы - посредники не являются рекламораспространителями рассматриваемой рекламы, так как данные лица не осуществляли отправку (рассылку) спорных смс - сообщений, а лишь обеспечивали техническую возможность для их отправки (распространения). Данные юридические лица не обладали возможностью анализировать тексты, не являлись создателями текста сообщений, не отправляли их на мобильный телефон абонента, а также не владели какой- либо абонентской базой, по которой производилась рассылка смс-сообщений.
Каковы пути решения проблемы спам-рассылок в настоящее время?
- Орловским УФАС России запрашивались территориальные органы ФАС России относительно оптимизации работы антимонопольных органов и эффективности контроля за данным направлением деятельности.
Анализ поступивших ответов показал, что ряд территориальных органов ФАС России поддерживают мнение о необходимости внесения изменений в действующее законодательство в части возложения ответственности за нарушение требований статьи 18 Закона «О рекламе» на рекламодателя (Амурское УФАС России, Ивановское УФАС России, Бурятское УФАС России, Тюменское УФАС России).
Ряд территориальных органов ФАС России (Астраханское УФАС России, Волгоградское УФАС России, Иркутское УФАС России) выразили мнение о необходимости установления солидарной ответственности за нарушение рассматриваемой нормы права как на рекламодателей, так и на рекламораспространителей.
Омским УФАС России дополнительно было предложено установить порядок, обязующий заявителя при обращении в антимонопольный орган представить доказательства того, что ранее он направлял своему оператору связи письменный отказ от поступления рекламных смс-сообщений с конкретного входящего номера и только после поступления соответствующих доказательств, в том числе, подтверждающих отказ оператора связи в установленный срок исполнить требование абонента и/или подтверждающих факт продолжающегося поступления смс-сообщений с этого же входящего номера, антимонопольный орган может принять заявление к рассмотрению.
Кроме того, Нижегородским УФАС России было высказано предложение об исключении статьи 18 из Закона «О рекламе», ввиду того, что зачастую рассылка смс-рекламы осуществляется совместными последовательными действиями нескольких заказчиков рассылки на основании договора, заключённого с оператором связи, в связи с чем, целесообразно отнести правоотношения между абонентом и оператором связи к отношениям, связанным с оказанием услуг электросвязи на территории Российской Федерации.
По мнению Орловского УФАС России, имеющаяся конструкция правовой нормы, в части определения круга субъектов, несущих ответственность за нарушение норм статьи 18 Закона “О рекламе” является несовершенной.
Исключение рекламодателя (заказчика рассылки) из числа лиц, которые несут ответственность за нарушение статьи 18 Закона «О рекламе» ошибочно, так как позволяет непосредственному инициатору рассылки, т.е. лицу, заинтересованному в продвижении своих товаров, работ и услуг-выгодоприобретателю, «ускользнуть» от ответственности в случае несанкционированной смс-рассылки, а безнаказанность порождает желание воспользоваться данным способом рекламирования снова и снова.
Более того, заказчик рекламы всегда очевиден, что следует из текста распространяемой рекламы и того, в чьих интересах она распространяется.
Кроме того, по мнению Орловского УФАС России, именно на рекламодателя должна быть возложена обязанность на получение согласия абонентов на рассылку смс-рекламы.
По мнению Управления, возложение ответственности за нарушение статьи 18 Закона «О рекламе» на рекламодателей сможет привести к решению данной проблемы в положительную сторону, так как рекламодатель, как правило, всегда очевиден и его вину установить легче, чем вину конечного рекламораспространителя и/или цепочки рекламораспространителей.
Орловское УФАС России неоднократно вносило предложения в ФАС России о рассмотрении вопроса о внесении изменений в действующее законодательство.
В 2021 году Орловское УФАС России, с учетом позиций иных территориальных органов ФАС России, подготовило и направило в ФАС России предложения о рассмотрении вопроса о внесении изменений в действующее законодательство, что позволит сделать борьбу антимонопольных органов с смс-спамом намного эффективнее.